Czy prezes zarządu spółki z o. o., w której udział JST przekracza 50% kapitału zakładowego, może pełnić funkcje w radzie nadzorczej w dwóch innych spółkach z o. o., w których udział JST przekracza 50% kapitału zakładowego?
Zasadą jest, że jedna osoba może być członkiem rady nadzorczej tylko w jednej spośród spółek, w których udział jednostek samorządu terytorialnego przekracza 50% kapitału zakładowego. Wynika ona z przepisu art. 10c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. Od tej zasady obowiązują jednak wyjątki. Przywołane ograniczenie nie dotyczy m. in. osób określonych w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne na zasadach wskazanych w tym przepisie. Zgodnie z jego brzmieniem, zakaz zajmowania stanowisk w organach spółek nie dotyczy m. in. osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, o ile zostały wskazane przez: Skarb Państwa, inne państwowe osoby prawne, spółki z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego, ich związki lub inne osoby prawne jednostek samorządu terytorialnego lub związek metropolitalny. Jednakże osoby te nie mogą zostać wskazane do więcej niż dwóch spółek prawa handlowego z udziałem podmiotów wskazujących te osoby.
Analiza wyżej wskazanych przepisów prowadzi, w mojej opinii, do konstatacji, że na postawione pytanie można, w danych okolicznościach, odpowiedzieć twierdząco.
W pierwszej kolejności przyjąć należy, że prezes zarządu spółki z o. o., w której udział JST przekracza 50% kapitału zakładowego, jest członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, a takową jest spółka komunalna, która została utworzona przez gminę, posiada niezależne od niej struktury oraz osobowość prawną i może prowadzić działalność gospodarczą (przyjmuję koncepcję, zgodnie z którą spółką komunalną jest spółka, w której udział gminy przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% udziałów lub akcji). Jest zatem osobą, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. W konsekwencji, prezesa zarządu spółki komunalnej nie dotyczy ograniczenie, o którym mowa w art. 10c ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej.
Art. 6 ust. 1 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wprowadza jednak istotne zastrzeżenie. Przenosząc je na grunt rozpatrywanego problemu – prezes zarządu spółki komunalnej nie może zostać wskazany do więcej niż dwóch spółek prawa handlowego z udziałem podmiotów wskazujących te osoby.
W mojej opinii, obowiązujące przepisy dopuszczają, aby jedna osoba pełniła jednocześnie funkcje w organach trzech spółek komunalnych. Prezes zarządu spółki komunalnej A (powołany do niej bez „wskazania”) może być zatem członkiem rady nadzorczej spółki komunalnej B i członkiem rady nadzorczej spółki komunalnej C.
Zaznaczyć należy, że przepisy nie regulują sposobu i formy wskazania przez uprawniony do tego podmiot. W tej materii swoje stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 23 kwietnia 2014 r. (sygn. II OSK 637/14) stwierdził, że „w przypadku gdy gmina jest jednocześnie jedynym udziałowcem w spółce prawa handlowego, dla zachowania możliwości skorzystania z dyspozycji art. 6 ust. 1 ustawy z 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne niezbędne jest pisemne oświadczenie odpowiedniego organu gminy zgłaszającego swojego reprezentanta do stanowisk w spółce prawa handlowego wymienionych w art. 4 pkt 1 tej ustawy, gdyż wynika to ewidentnie z art. 173 KSH”. Wydaje się zatem, że niezbędne, choćby ze względów dowodowych, jest zachowanie pisemnej formy wskazania, co też leży w interesie osoby wskazanej. Wola podmiotu składającego oświadczenie o wskazaniu danej osoby do pełnienia funkcji w radzie nadzorczej danej spółki komunalnej może też zostać wyrażona np. w treści protokołu ze zgromadzenia wspólników spółki, na którym dokonywany jest wybór członka/członków rady nadzorczej. Można bowiem domniemywać sytuacji, co też przywołał NSA w ww. wyroku, choć nie zaaprobował tej koncepcji, że „poprzez wybór na członka rady nadzorczej przez organ wykonawczy gminy niepotrzebny jest odrębny wniosek, z którego wynikałoby wprost, iż osoba wybrana do rady nadzorczej spółki prawa handlowego jest także osobą zgłoszoną przez JST”. Tym niemniej, biorąc pod uwagę rozbieżności interpretacyjne i stanowisko NSA, celem uniknięcia wątpliwości, optuję za tym, aby wola podmiotu składającego oświadczenie o wskazaniu wyrażona była w odrębnym dokumencie.